成功案例
民法典（总则）的“帽子”真有必要吗？
作者：北展律师团队 律师 时间：2016年07月11日
《中华人民共和国民法典（总则）》草案的出台，无疑是让每个法律人极其兴奋的事情。鉴于该草案出台的意义，是让每个人都可以点评和建议。作为一直对该部门法喜爱和研究的笔者，在此之机，不辞浅陋，提出个人观点，以见笑方家。
文|潘嵩（四川北展律师事务所）
《民法典（总则）》（草案）第一条就给该法戴了一顶“帽子”，该条规定：“为了保护自然人、法人和非法人组织的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色的社会主义发展要求，根据宪法，制定本法。”很多法学界同仁也许并不觉得有问题。然而，从立法学角度思考，该条应该是规定在立法理由书中，而不宜作为民法典的目的直接规定。
先看看国外立法例：
《德国民法典》第1条规定：权利能力的开始。人的权利能力始于出生完成之时。
《日本民法典》第1条规定：“基本原则：（一）私权应当服从公共福利；（二）行使权利及履行义务时，应当恪守信义，诚实实行；（三）禁止滥用权利。”
我国台湾地区民法典，第一条规定：“民事，法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”
可见，在民法典的世界中，很少有如是直接把立法目的作为民法典第一条适用的。笔者不建议该条以封闭式的方法，去进行立法。
原因如下：
一、 民法本身就是保护民事权益的。
无论是民法还是刑法、行政法等，如果其首先不是保护权益的，这个法的本身就不成立为法。法国法学家孟德斯鸠曾说：“在民法慈母般的眼神中，每个人就是整个国家。”由此，民法应该是柔情的。其首先体现的不是国家意志；相反，其体现的是社会意志，且这种社会意志是在互相承认对方的“交互性”中体现出来的个人自由意识。由此，对于这一价值观的判断，应该是隐形的。我们的立法工作，之所以应该成为一门科学，其首先应该体现出的是“价值无涉”。保护民事权益的规定，其应该隐藏在立法的背后。
● ● ●
其次，民事权利其实又分为客观权利和主观权利。大家都知道，民法总则是按照提取公因式的方式，将此后的债权、物权、婚姻、继承四个章节中相同的要素提取出来。由此，如果按照法教义学的方式，当我们需要对这里的“权益”二字进行解释时，我们又当如何解释？这里的权益，似乎是作为一种法源的客观权利，但这就与兹后《总则》里出现的民事权利概念（包含客观权利和主观权利两个方面）相反。从逻辑同一律角度，这直接构成的是立法缺陷。
● ● ●
再次，“合法权益”一词十分不严谨。民事权利，是指特定利益加法律之力；民事利益，是指为公序良俗认可的利益。举例而言，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中规定，超过24%至36%的年利率，如果借款人已经给付的，其无权要求出借人返还。其道理就在于此为自然债务。由于缺乏强制力，由此，从义务角度，国家不做肯定或否定的答复。但从责任角度，国家不赋予该返还请求权以强制力。准如此言，我们兹后的民法分则债法中，是否要考虑最高人民法院民间借贷司法解释中已经肯定的自然债务观点呢？再从逻辑学角度讲，这里的合法权益，如果说非法当然不能构成权利。换言之，权利本身内含就是“合法”的，还限定“合法”二字，实际上构成同义反复。
二、 调整“民事关系”一词值得商榷
民事关系，笔者认为难免恰当。在德国法学家冯·萨维尼的《当代罗马法体系》一书中，使用的是“民事法律关系”（Rechatsverh?ltniss）一词。显然，民事法律关系概念的创造也是由冯·萨维尼研究古罗马法的结果。他是这样论述的：“所有个别的权利都只是描述了法律关系的特别的、通过抽象而分离出来的一个方面。”在此，需要说明的是，民法实际上十分讲究概念。历任民法学家都称，不患无逻辑，患无概念。而“民事关系”概念的本身，至今并无国际学界公认的定义。
● ● ●
从另一个方面说，德国民法典的潘德克吞体系建构，其实质为一般私权的民法体系建构。换言之，从定纷止争的角度而言，其是以请求权和抗辩权为中心展开的；而不是以民事法律关系展开的。例如，《中华人民共和国侵权责任法》就不讲法律关系，而是讲事实行为和构成要件。这里，调整民事关系，很容易让裁判者认为在法定之债——侵权行为中，仍然是讲法律关系。由此，会造成民法适用方法的混乱。当然，这就有必要再思考该概念的妥适性问题。
三、 维护社会和经济秩序，适应中国特色的社会主义发展要求，根据宪法，制定本法。笔者认为，民法虽然与每个人的生活和发展都密切相关，但其有自身的使命。台湾法学家黄茂荣有如下见解：
“从政经力量看法源，肯认在各个时期得势的法律观，事实上只是当时权力关系的表彰。从权力区分的观点看‘法源’，认为‘国家’之立法机关享有制定法律的权限，甚至认为其权限是‘独占’的。所谓独占，主要指相对于其他‘国家’机关（如行政机关、司法机关）之独占，有时兼指相对于人民及地方团体或产职业团体之独占。不过，相对于人民及地方或产职业团体之独占，其某种程度受私法自治及产职业自治的‘补充’或‘修正’。至于经由私法自治或产职业自治制定之契约或规章究竟只是补充国家制定之法规或甚至修正之，属于‘国家’权力之垂直划分的问题。一般固然认为私法自治或产职业自治因‘国家’之授权而得行使，但在有些情形，‘国家’之不为授权会涉及垂直划分权限之‘违宪’问题。此外，对于人民主张立法权之独占，也涉及‘习惯法’之法源地位的承认问题。”
以上观点，其实根本涉及的是在一个完整的法律体系中，民法属于部门法。国家、社会和经济制度只是当时的一种权力表彰状态。由此，“根据宪法”一语，本身应该是在立法法中体现出来的。其并不应该体现在民法中。特别需要指出的是：1.社会的习惯和交易惯例，其并不是由国家权力而形成的。相反，其是由社会公众意志最终体现到司法判决中的，在此成为了习惯法。2.根据宪法一词，很容易造成司法中宪法司法化现象的存在。这在民事案件审理中，是极其不妥当的。
当然，笔者因为限于民法专业内的讨论，对维护社会和经济秩序，适应中国特色的社会主义发展要求一语，提出如下观点：社会主义市场经济已经发展了三十多年，我们现在很多的企业都已经开始进入全球化的轨道。如果中国企业和外国企业双方之间因贸易关系到国际仲裁庭申请仲裁，结果适用的是我国民法总则，很容易被外资企业以社会意识形态和经济制度等语，抓该法律的漏洞。在改革开放之初，我们是有历史教训的。当时，就因为“商品经济”和世界流行的“市场经济”概念不相符合，我们的入世谈判十分艰难。由此，我们的这部民法典总则，不能简单意义只考虑“市民社会法”这个层面，还应考虑“万民法”的层面。要考虑在全球对话、世界主体的交互性中，我们如何让这部民法能得到国际社会公认和高度好评的问题。
正是基于以上几个方面的原因，《中华人民共和国民法典（总则）》的第一条应该直接删除。
文|潘嵩（四川北展律师事务所）
《民法典（总则）》（草案）第一条就给该法戴了一顶“帽子”，该条规定：“为了保护自然人、法人和非法人组织的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色的社会主义发展要求，根据宪法，制定本法。”很多法学界同仁也许并不觉得有问题。然而，从立法学角度思考，该条应该是规定在立法理由书中，而不宜作为民法典的目的直接规定。
先看看国外立法例：
《德国民法典》第1条规定：权利能力的开始。人的权利能力始于出生完成之时。
《日本民法典》第1条规定：“基本原则：（一）私权应当服从公共福利；（二）行使权利及履行义务时，应当恪守信义，诚实实行；（三）禁止滥用权利。”
我国台湾地区民法典，第一条规定：“民事，法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”
可见，在民法典的世界中，很少有如是直接把立法目的作为民法典第一条适用的。笔者不建议该条以封闭式的方法，去进行立法。
原因如下：
一、 民法本身就是保护民事权益的。
无论是民法还是刑法、行政法等，如果其首先不是保护权益的，这个法的本身就不成立为法。法国法学家孟德斯鸠曾说：“在民法慈母般的眼神中，每个人就是整个国家。”由此，民法应该是柔情的。其首先体现的不是国家意志；相反，其体现的是社会意志，且这种社会意志是在互相承认对方的“交互性”中体现出来的个人自由意识。由此，对于这一价值观的判断，应该是隐形的。我们的立法工作，之所以应该成为一门科学，其首先应该体现出的是“价值无涉”。保护民事权益的规定，其应该隐藏在立法的背后。
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其次，民事权利其实又分为客观权利和主观权利。大家都知道，民法总则是按照提取公因式的方式，将此后的债权、物权、婚姻、继承四个章节中相同的要素提取出来。由此，如果按照法教义学的方式，当我们需要对这里的“权益”二字进行解释时，我们又当如何解释？这里的权益，似乎是作为一种法源的客观权利，但这就与兹后《总则》里出现的民事权利概念（包含客观权利和主观权利两个方面）相反。从逻辑同一律角度，这直接构成的是立法缺陷。
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再次，“合法权益”一词十分不严谨。民事权利，是指特定利益加法律之力；民事利益，是指为公序良俗认可的利益。举例而言，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中规定，超过24%至36%的年利率，如果借款人已经给付的，其无权要求出借人返还。其道理就在于此为自然债务。由于缺乏强制力，由此，从义务角度，国家不做肯定或否定的答复。但从责任角度，国家不赋予该返还请求权以强制力。准如此言，我们兹后的民法分则债法中，是否要考虑最高人民法院民间借贷司法解释中已经肯定的自然债务观点呢？再从逻辑学角度讲，这里的合法权益，如果说非法当然不能构成权利。换言之，权利本身内含就是“合法”的，还限定“合法”二字，实际上构成同义反复。
二、 调整“民事关系”一词值得商榷
民事关系，笔者认为难免恰当。在德国法学家冯·萨维尼的《当代罗马法体系》一书中，使用的是“民事法律关系”（Rechatsverh?ltniss）一词。显然，民事法律关系概念的创造也是由冯·萨维尼研究古罗马法的结果。他是这样论述的：“所有个别的权利都只是描述了法律关系的特别的、通过抽象而分离出来的一个方面。”在此，需要说明的是，民法实际上十分讲究概念。历任民法学家都称，不患无逻辑，患无概念。而“民事关系”概念的本身，至今并无国际学界公认的定义。
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从另一个方面说，德国民法典的潘德克吞体系建构，其实质为一般私权的民法体系建构。换言之，从定纷止争的角度而言，其是以请求权和抗辩权为中心展开的；而不是以民事法律关系展开的。例如，《中华人民共和国侵权责任法》就不讲法律关系，而是讲事实行为和构成要件。这里，调整民事关系，很容易让裁判者认为在法定之债——侵权行为中，仍然是讲法律关系。由此，会造成民法适用方法的混乱。当然，这就有必要再思考该概念的妥适性问题。
三、 维护社会和经济秩序，适应中国特色的社会主义发展要求，根据宪法，制定本法。笔者认为，民法虽然与每个人的生活和发展都密切相关，但其有自身的使命。台湾法学家黄茂荣有如下见解：
“从政经力量看法源，肯认在各个时期得势的法律观，事实上只是当时权力关系的表彰。从权力区分的观点看‘法源’，认为‘国家’之立法机关享有制定法律的权限，甚至认为其权限是‘独占’的。所谓独占，主要指相对于其他‘国家’机关（如行政机关、司法机关）之独占，有时兼指相对于人民及地方团体或产职业团体之独占。不过，相对于人民及地方或产职业团体之独占，其某种程度受私法自治及产职业自治的‘补充’或‘修正’。至于经由私法自治或产职业自治制定之契约或规章究竟只是补充国家制定之法规或甚至修正之，属于‘国家’权力之垂直划分的问题。一般固然认为私法自治或产职业自治因‘国家’之授权而得行使，但在有些情形，‘国家’之不为授权会涉及垂直划分权限之‘违宪’问题。此外，对于人民主张立法权之独占，也涉及‘习惯法’之法源地位的承认问题。”
以上观点，其实根本涉及的是在一个完整的法律体系中，民法属于部门法。国家、社会和经济制度只是当时的一种权力表彰状态。由此，“根据宪法”一语，本身应该是在立法法中体现出来的。其并不应该体现在民法中。特别需要指出的是：1.社会的习惯和交易惯例，其并不是由国家权力而形成的。相反，其是由社会公众意志最终体现到司法判决中的，在此成为了习惯法。2.根据宪法一词，很容易造成司法中宪法司法化现象的存在。这在民事案件审理中，是极其不妥当的。
当然，笔者因为限于民法专业内的讨论，对维护社会和经济秩序，适应中国特色的社会主义发展要求一语，提出如下观点：社会主义市场经济已经发展了三十多年，我们现在很多的企业都已经开始进入全球化的轨道。如果中国企业和外国企业双方之间因贸易关系到国际仲裁庭申请仲裁，结果适用的是我国民法总则，很容易被外资企业以社会意识形态和经济制度等语，抓该法律的漏洞。在改革开放之初，我们是有历史教训的。当时，就因为“商品经济”和世界流行的“市场经济”概念不相符合，我们的入世谈判十分艰难。由此，我们的这部民法典总则，不能简单意义只考虑“市民社会法”这个层面，还应考虑“万民法”的层面。要考虑在全球对话、世界主体的交互性中，我们如何让这部民法能得到国际社会公认和高度好评的问题。
正是基于以上几个方面的原因，《中华人民共和国民法典（总则）》的第一条应该直接删除。
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